Mario Eugenio Comba, ordinario di diritto pubblico comparato presso l’Università di Torino
La legge costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale il 30 ottobre 2025 e sarà oggetto di referendum confermativo nei primi mesi del 2026. Gli argomenti a favore delle contrapposte posizioni si intrecciano in un dibattito che, già assai acceso durante l’iter della doppia approvazione parlamentare, diventerà ancora più intenso a mano a mano che si avvicina la data del voto, ravvivato dalla nascita di numerosi comitati per il sì e per il no.
Non è possibile ripercorrere, neppure in sintesi, i diversi argomenti finora utilizzati.
Si può però fare riferimento, per la sua autorevolezza, all’audizione di Cesare Parodi, presidente dell’ANM, innanzi alla Commissione affari costituzionali del Senato, nella seduta del 20 febbraio 2025. In tale occasione, il presidente dell’ANM ha affermato: “devo ribadire che il timore dell’assoggettamento [della magistratura alla politica] è, credetemi, la principale preoccupazione della magistratura associata. Tutto è importante per noi, ma questo rappresenta il pericolo maggiore”. Dunque, al di là delle numerose contestazioni tecnico-giuridiche, il vero motivo di fondo al quale è riconducibile la posizione del no è il timore che la riforma costituzionale possa eliminare l’autonomia della magistratura e porla sotto il controllo della politica. D’altra parte, è proprio questo lo slogan apparso sui primi manifesti affissi a cura del Comitato del no dell’ANM, i quali recitano “Vorresti giudici che dipendono dalla politica? Con la legge Nordio i politici vogliono controllare i magistrati. Al referendum vota NO”.
In realtà il testo della riforma non dice questo e, anzi, mantiene l’attuale articolo 101 Cost “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Parodi lo riconosce, affermando “anche se questa previsione [l’assoggettamento della magistratura alla politica] non è stata precisata nel testo della riforma (…)”.
Ma allora, perché la magistratura associata teme il proprio assoggettamento alla politica, se la riforma Nordio ribadisce chiaramente il contrario? Si sa, i giudici a volte non si curano del testo della legge ma “vanno oltre”, giungendo ad interpretazioni contra legem in base a supposti valori superiori (G. Valditara, Giudici e Legge, Pagine, 2015).
Probabilmente il timore è che, nonostante la chiara e positiva affermazione dell’autonomia ed indipendenza della magistratura, la nuova struttura dei rapporti tra il potere giudiziario, da una parte ed il potere “politico”, dall’altra, possa alterare l’equilibrio originariamente previsto dalla Costituzione e consentire la prevalenza del secondo sul primo. Si tratta quindi di una presunzione di ciò che “potrebbe accadere se..”, ovviamente rafforzata dal monito che, se non si reagisce ora, in via preventiva, prima di sapere se la presunzione è davvero fondata, poi potrebbe essere troppo tardi.
Ma è davvero un pericolo grave ed imminente? Siamo davvero sull’orlo del precipizio? L’approvazione della riforma costituzionale ci condurrà davvero verso un regime autocratico, nel quale la magistratura sarà asservita al potere politico? Difficile, se non impossibile, rispondere in termini empirici e misurabili, proprio perché il ragionamento non si basa sul testo della legge, ma sulla previsione di un possibile comportamento futuro dei molteplici attori politici ed istituzionali.
L’unico modo per costruire una risposta ragionevole richiede un ampiamento di orizzonte ed una visione meno autoreferenziale: cosa accade nelle altre democrazie simili alla nostra, negli altri Stati dell’UE? L’articolo 2 del Trattato UE ci dice che tutti gli Stati membri condividono alcuni valori, tra i quali lo Stato di diritto e sappiamo che quando alcuni di essi sono stati accusati di essersene discostati (Polonia, Ungheria), la Corte di Giustizia è intervenuta per ristabilire i confini tra i poteri.
Se la struttura dei rapporti tra magistratura e politica delineata dalla riforma Nordio è davvero così pericolosa, tale da assoggettare la prima alla seconda, allora vuol dire che essa trasforma la situazione italiana in un modello inedito, del tutto anomalo rispetto a quello presente negli altri Stati dell’UE. Secondo questa tesi, la legge costituzionale oggetto di referendum ci porterebbe fuori dall’Europa per violazione dello stato di diritto, perché il paventato assoggettamento della magistratura alla politica non significa altro che questo.
Le pubblicazioni scientifiche che comparano la struttura dei sistemi giudiziari non sono numerose – come lo sono invece quelle sulle forme di governo, cioè sul rapporto tra esecutivo e legislativo. Esiste un importante studio condotto su sei paesi europei (Italia, Francia, Germania, UK, Spagna e Portogallo) e sugli Stati Uniti (Guarnieri-Pederzoli, The Power of Judges, OUP, 2002), cui fanno riferimento le analisi successive dei medesimi autori e di altri studiosi. Informazioni interessanti sul ruolo dei pubblici ministeri negli altri paesi europei si trovano anche in Questione Giustizia, n. 2/2021 che pubblica gli atti del convegno Pubblico ministero e Stato di diritto in Europa, tenutosi a Firenze il 18 settembre 2010.
Ne risulta che, in realtà, per quanto riguarda la posizione dei pubblici ministeri, l’Italia costituisce oggi un caso atipico, nel quale i pubblici ministeri godono di garanzie di autonomia assai maggiori rispetto a quelle dei loro colleghi di altri paesi. Solo in Italia i PM sono omologati in tutto e per tutto ai giudici.
Si esamineranno di seguito i due aspetti più rilevanti per definire la posizione dei PM: l’esercizio dell’azione penale ed il rapporto tra giudici e pubblici ministeri, pur nella consapevolezza che gli elementi in gioco sono più ampi e richiederebbero maggiori approfondimenti (per esempio sul tipo di processo accusatorio o inquisitorio, sul grado di accentramento delle strutture requirenti, sui modi di selezione, sui rapporti con la polizia ecc.)
Se si prende in considerazione il principale potere dei P.M. – l’esercizio dell’azione penale – l’Italia è l’unico Stato tra quelli esaminati in cui essa è obbligatoria per qualunque tipo di reato. In Germania, Spagna e Portogallo essa è obbligatoria solo per alcuni reati più gravi, mentre negli altri paesi esaminati è esercitata a discrezione del P.M. Ora, è ampiamente riconosciuto dagli studiosi che l’obbligatorietà dell’azione penale nasconde in realtà un’ampia discrezionalità della pubblica accusa, la quale, a fronte dell’impossibilità di perseguire tutte le notizie di reato, decide in quali casi agire ed in quali no, senza dover rispondere a nessuno della sua scelta. Là dove invece l’esercizio dell’azione penale è (in tutto o in parte) formalmente discrezionale, esso è regolato e sottoposto a controlli.
L’obbligatorietà dell’azione penale non è modificata dalla legge costituzionale oggetto di referendum. Il DDL costituzionale S.504 prevedeva di aggiungere che essa, pur sempre obbligatoria, viene esercitata dal PM “nei casi e nei modi previsti dalla legge”, ma poi tale disposizione non è stata approvata.
Anche in relazione al rapporto tra pubblici ministeri e potere esecutivo la situazione italiana è atipica.
In Francia i pubblici ministeri, pur facendo parte della magistratura come in Italia (ed è l’unico altro caso), non hanno le stesse garanzie di autonomia ed indipendenza riconosciute ai giudici in quanto sono soggetti agli indirizzi del Ministro della Giustizia. In Germania, i PM federali sono nominati dal Ministro della Giustizia e soggetti a conferma del Bundesrat, in analogia a quanto accade negli Stati Uniti ed il loro status è assimilato a quello dei funzionari pubblici, potendo essere trasferiti o rimossi dal Ministro della Giustizia. Sia in Francia che in Germania, il Ministro della Giustizia è politicamente responsabile davanti al parlamento per la politica giudiziaria. In Inghilterra, addirittura, l’ufficio del Crown Prosecution Service è stato creato solo nel 1986 ed è soggetto all’Attorney General, responsabile innanzi al Parlamento. Peraltro, l’esercizio dell’azione penale non è monopolio del CPS, in quanto esso è tradizionalmente consentito ai privati ed inoltre la gran parte dell’attività investigativa è svolta autonomamente dalla polizia, che costituisce un’organizzazione separata dal CPS. Solo in Portogallo esistono per i PM garanzie di autonomia simili a quelle italiane, ma esse sono esercitate attraverso un organo, simile al CSM, ma riservato ai soli PM, che infatti non fanno parte della magistratura.
Insomma, nei principali paesi europei gli uffici della procura sono di norma collegati al potere politico dal quale dipendono, anche in relazione all’esercizio dell’azione penale. In Italia, invece, ai PM viene garantito il medesimo livello di autonomia dei giudici e l’azione penale è obbligatoria, il che significa che il suo esercizio non è soggetto a regolazione né a controlli. Neppure la riforma Nordio elimina questa atipicità: se la si esamina alla luce delle esperienze straniere, essa mantiene in capo ai PM le medesime garanzie dei giudici (i due CSM sono identici) limitandosi a separare la loro posizione da quella dei magistrati. Si potrebbe forse dire che in questo modo l’Italia si avvicina al modello portoghese, ma con la grande differenza che in Italia l’esercizio dell’azione penale rimane obbligatorio e dunque privo di qualunque regolazione o controllo da parte del potere esecutivo.
I sostenitori del no continuano a gridare al pericolo per la democrazia e lo stato di diritto, anziché analizzare obiettivamente il contenuto della riforma e la realtà degli altri paesi europei e questo è doppiamente sbagliato. In primo luogo, non è vero che la riforma sottopone i PM al controllo del potere esecutivo; inoltre non è vero che un collegamento delle procure con l’esecutivo costituisca un pericolo per la democrazia e per lo stato di diritto, perché è ciò che accade negli altri Paesi europei.
Piuttosto, non è un timore infondato, ma un pericolo concreto ed attuale, anzi una realtà accertata giudizialmente (nel caso Palamara), che il CSM possa essere soggetto all’influenza delle correnti e possa operare in modo corporativo: è questo il vero pericolo per la democrazia, cui la riforma tenta di rimediare.