Giampaolo Azzoni, Ordinario di Teoria generale del diritto nell’Università di Pavia
Con la sentenza n. 90 depositata lo scorso 1° luglio, la Corte costituzionale ha dichiarato che è costituzionalmente illegittimo non prevedere la possibilità della “messa alla prova” nel caso del reato di piccolo spaccio di sostanze stupefacenti.
Il presupposto di tale sentenza è che il decreto “Caivano”, emanato nel 2023 per contrastare il disagio giovanile dopo i gravi fatti accaduti nell’omonimo comune campano, aveva aumentato da 4 a 5 anni il massimo della pena prevista per il reato di piccolo spaccio con la conseguenza che non era più possibile ricorrere all’istituto della “messa alla prova” per la cui applicazione si richiede, in linea generale, che la pena massima prevista sia di 4 anni oppure che il reato sia specificamente indicato dalla legge. Ora, dopo il decreto “Caivano”, il reato di piccolo spaccio prevedeva una pena massima superiore ai 4 anni e non era stato indicato tra i reati per cui comunque è prevista la possibilità della “messa in prova”. In pratica, nel caso di piccolo spaccio non vi era più la possibilità della cosiddetta “probation”, cioè sospendere il procedimento penale e, in sua vece, prevedere un programma di trattamento con una serie di impegni per l’imputato, tra cui lavori di pubblica utilità.
Con la sentenza della Corte costituzionale la situazione torna com’era prima del decreto “Caivano” e il piccolo spacciatore può ancora evitare la condanna penale attraverso la “messa alla prova”.
La Corte ritiene che sarebbe irragionevole non ammettere la “messa alla prova” nel caso di piccolo spaccio quando essa è possibile per il reato di istigazione al consumo di sostanze stupefacenti, reato che prevede una pena massima superiore (6 anni). Per il reato di istigazione al consumo di sostanze stupefacenti è infatti specificamente prevista dalla legge la possibilità della messa alla prova. Ora, secondo la Corte, se si ammette la messa alla prova per un reato con pena superiore è irragionevole (e quindi incostituzionale) non ammetterla per il reato di pena inferiore.
Ma il ragionamento della Corte tiene dal punto di vista giuridico?
Come si legge nella sentenza “per costante giurisprudenza costituzionale, il raffronto tra fattispecie normative, finalizzato a verificare la non manifesta irragionevolezza delle scelte legislative (…) deve avere a oggetto casistiche omogenee, risultando altrimenti improponibile la stessa comparazione”. E secondo la Corte “le ipotesi di reato messe a confronto – il piccolo spaccio e l’istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti – (…) sono sostanzialmente omogenee sotto il profilo dell’oggettività giuridica”, cioè tutelerebbero il medesimo “bene giuridico”.
Ma è così?
Credo che in realtà la marcata differente tipizzazione delle due fattispecie non può che incidere sulla diversità del bene giuridico tutelato. A tale proposito, va ricordato che il piccolo spaccio un tempo costituiva una fattispecie attenuata rispetto al reato-base di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti, mentre l’istigazione si pone su un piano radicalmente diverso in quanto attiene, appunto, ad un’opera di proselitismo e induzione al consumo. Mi sembra, dunque, che nel caso del piccolo spaccio il bene giuridico tutelato attenga essenzialmente all’ordine pubblico (e in questo vi è anche l’evidenza sociologica dell’impatto di questo reato sulla qualità di vita delle aree interessate), mentre nel caso dell’istigazione il bene giuridico tutelato riguardi la sfera della libertà e salute personali. Dunque, due beni giuridici diversi che impedirebbero una comparazione tra i due reati.
Vi sono poi argomenti più tecnici che conducono a ulteriori perplessità sulla sentenza della Corte costituzionale.
Innanzitutto, come rilevato anche dalla Avvocatura dello Stato, la gravità del reato non è riducibile al solo confronto della cornice edittale (cioè le pene minime e massime previste). Mi sembra poi assai problematico estendere analogicamente allo spaccio la possibilità della “messa alla prova” stabilita per l’istigazione in quanto tale possibilità non è relativa alla previsione generale della pena inferiore ai 4 anni (l’istigazione prevede 6 anni di pena massima), bensì alla sua inclusione in un elenco tassativo che, come tale, non dovrebbe ammettere estensione.
Ma vi è anche una perplessità forte di ordine criminologico e riguarda il presupposto della Corte secondo cui il reato di piccolo spaccio rappresenti un fatto di ridotta (o addirittura “minima”) offensività.
E in questo senso la sentenza della Corte in esame rappresenta solo l’ultima di una serie di pronunce che hanno significativamente alleggerito il reato di piccolo spaccio rispetto alle previsioni del legislatore.
Così la sentenza n. 223 del 2022 aveva stabilito che è incostituzionale inserire il reato di piccolo spaccio tra quelli per i quali vige la presunzione di superamento dei limiti di reddito per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato. E la sentenza n. 88 del 2023 aveva stabilito che non può essere automaticamente respinta la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro in caso di condanna per piccolo spaccio. E, infine, la sentenza n. 43 del 2024 aveva deciso che è incostituzionale far discendere in via automatica il rigetto dell’istanza di emersione del lavoratore straniero irregolare da una precedente condanna per il reato di piccolo spaccio, proprio perché si tratterebbe di un reato di lieve entità.
C’è da chiedersi: è la Corte costituzionale deputata a fare politica criminale definendo quali siano i reati di lieve entità?